湘泉公司辯稱：a、被告不構成商標侵權。原告立體商標僅是簡單立體圖像，沒有顯著性，無法區分商品來源。被告產品的三維立體標識在結構、形狀和整體視覺效果上，與其不同也不近似。b、被告不構成不正當競爭。被告的“封藏叁拾”酒瓶參考了自身兩個注冊商標（分別為第23902472號和第25351835號，如下），系由其演變而來。

  并且，原告“封藏叁拾”酒瓶還申請了外觀設計專利（專利號為ZL201430011726.6）。

  c、原告與被告同根同源，均從案外人湘泉集團改制而來，發起成立湘泉公司時，湘泉集團以無形資產占股10%，無形資產是指湘泉集團的白酒方面企業字號、商標、包裝裝潢特有風格（小編理解為：即便使用了原告立體商標及包裝裝潢，也是合理使用）。湘西自治州的工商行政部門曾認定被告對原告不構成知識產權侵權。d、該酒瓶包裝系為案外人珍湘酒業公司代工生產，珍湘酒業公司對這款酒有瓶型和包裝盒的知識產權，即便侵權也應由珍湘酒業公司承擔責任。

  法院查明：

  甲、原告擁有的第3028198號立體商標，注冊于2003年1月，核定使用范圍為酒類。被告“封藏叁拾”瓶身與原告“紫壇貳拾”相比，只是下部略小，紋路有些差異。被告稱所參考的第23902472號和第25351835號商標，正在無效宣告處理中，且與被告的酒瓶紋路、顏色等方面差別明顯。被告所稱具有外觀設計專利，但該專利在外觀性與酒瓶也差異明顯。

  乙、被告成立之前的一段時間，案外人湘泉集團曾同意以白酒方面的無形資產入股10%，但在臨界登記成立時，變成了以現金50萬元入股10%。湘西自治州的工商行政部門曾兩次調查處理過兩者間的知識產權爭議，但均無涉原告“紫壇貳拾”與被告“封藏叁拾”。

  丙、“封藏叁拾”標注廠家、產品條形碼、二維碼、產品介紹均為湘泉公司，與被告所稱的代工對象即案外人珍湘酒業公司無關。對被告所稱的珍湘酒業公司有瓶型和外包裝知識產權，責令其提交但一直無法提供。

  法院認為：A、被告酒瓶與原告近似，容易導致混淆，構成商標侵權。雖然兩酒瓶身有細微區別，但不影響整體視覺效果，以相關公眾一般注意判斷，確實會導致混淆。被告酒瓶與其參考的自身兩個立體商標，變異嚴重，因與原告商標近似，已經落入了原告第3028198號立體商標保護范圍。被告辯稱酒瓶有外觀設計專利，實際與該外觀設計（國湘酒瓶）差異明顯，嚴重變異。即便系該外觀設計專利，也不得對抗原告在先的注冊商標權。所以，被告的該兩抗辯意見不成立。B、被告的外包裝盒不構成不正當競爭，被告酒瓶與原告酒瓶近似，但無需反不正當競爭法保護。兩者外包裝盒外觀既有共同性，也有區別性。但僅憑外包裝盒，不會讓消費者對其產生誤導，難以讓人對兩者產生特定聯系，所以不構成不正當競爭。原告酒瓶本身有立體商標，被仿且近似，但能以注冊商標專用權獲得保護，無需適用反不正當競爭法保護。C、被告為他人代工生產、湘泉集團無形資產入股等免責理由因證據不足，不成立，應承擔商標侵權責任。D、被告屬于惡意侵權，應加重侵權賠償責任。從被告對原告注冊商標的了解認知、代工生產及被代工者有知識產權等主張嚴重背離客觀事實判斷，被告違反誠實信用原則，侵權惡意明顯。

  法院判決：一、判令被告立即停止生產、銷售侵犯原告第3028198號立體商標專用權的“封藏叁拾”白酒行為；二、判令被告賠償原告損失及合理開支共計40萬元；三、駁回原告的其他訴訟請求。判決宣告后，對于是否上訴，原告表示不上訴，被告表示還在考慮。

  法官說法：天心區法院知識產權審判庭庭長 彭丁云

  對商標侵權的惡意要綜合認定。惡意侵權的判斷依據需建立在侵權時的客觀行為與主觀心態之上，但基于侵權時的主觀故意心態難以固定和確認，在認定惡意侵權時，可從侵權人的認知能力、生產和銷售時事先規避侵權責任承擔的故意性、訴訟時有意舉證完全沒有事實根據的無責證據等綜合考量。本案也是據此認定被告惡意侵權。

  對商標惡意侵權者可加大賠償責任。對侵犯知識產權的賠償數額，按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人所獲利益確定;如這兩種無法確定，參照許可使用費的倍數合理確定；對惡意侵犯商標專用權，情節嚴重的，可在按照上述方法確定數額的一倍以上五倍以下確定。上述基數難以確定的，人民法院可根據侵權情節判決給予五百萬元以下的賠償。所以，本案支持原告50萬元訴請中的40萬元。